Estudio Jurídico "San Rafael"      
Dra. Angela Matilde Sánchez  & Asociados      
Entre Ríos 1.629 -ex 440-      T.E. Part. (0752) 33361.      Posadas. Mnes.

 

 IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE LOS HIJOS MENORES CON PADRES NO CONVIVIENTES

Ley 24.270.

Art. 1º: Reprime al padre o tercero que ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.      Es un agravante de dicha conducta el hecho de recaer sobre un menor de diez años o un discapacitado.   Este agravamiento tiene como fundamento la mayor desprotección en que se lo coloca con la conducta tipificada como delito u por la dependencia psico - física que  generalmente tiene un niño de corta edad con el padre o persona que ejerce su tenencia y con quien vive y al mismo tiempo que, cuando más pequeño sea el hijo, más intensa será la pérdida o disminución del vínculo con el padre no conviviente, en perjuicio de la estabilidad emocional y afectiva del menor. (Será reprimido con prisión de un mes a un año, si se trata de menor de diez años o incapaz, la pena será de seis meses a tres años de prisión)

Art. 2: Castiga a los mismos sujetos activos cuando, para impedir dicho contacto, los mudaren de domicilio sin autorización judicial.  Este artículo tiene dos figuras calificadas: 1) Cuando mudaren de domicilio a un menor de diez años o un discapacitado, y 2) Cuando el nuevo domicilio al que se mude quede en el extranjero.

Será reprimido con prisión de un mes a un año, si se trata de menor de diez años o incapaz, la pena será de seis meses a tres años de prisión y si domicilio es en el extranjero las penas se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo)

Art. 3º.- El Tribunal deberá disponer en un plazo no mayor a diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres.

         Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses, o, de existir, hará cumplir el establecido.

         En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil donde por supuesto se da necesariamente intervención a la Defensoría de menores

         Por lo tanto,  hoy vamos a tratar un nuevo tipo de delito, el cual, con sus respectivas penalidades ha sido incorporado al Derecho Positivo por la Ley 24.270, Complementaria del Código Penal que sanciona precisamente a quienes incurren en el incumplimiento de su obligación de permitir el contacto de los hijos menores de edad con sus padres no convivientes.

         La Ley 24.270 fue sancionada el 3 de noviembre de 1.993, promulgada el 25 de noviembre del mismo año y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 26 de noviembre de 1.993.

         Fue dictada para proteger, especialmente  los derechos de los niños de padres separados.   Protege también las necesidades propias y las responsabilidades de los padres, que estando separados y que por no tener la tenencia del menor no conviven con el mismo, quienes también son  víctimas de dicha situación.

Esos padres que sienten desde lo más profundo de su corazón que no hay nada más placentero que criar a un hijo, y comprenden  la necesidad de cariño, protección y guía que siente ese hijo, que es la parte más débil y más dañada en toda familia que se desintegra como consecuencia de una ruptura o separación.

Para su implementación tuvo un papel preponderante, en primer lugar,  la Convención sobre los Derechos del niño aceptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1.989, que consta de cincuenta y cuatro artículos y es aprobada y ratificada por la República Argentina por la Ley 23.849 del año 1.990.

         En el preámbulo de la mencionada Convención, entre otras cosas,  se recuerda que las Naciones Unidas han proclamado que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales; se reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; se tiene presente la necesidad de proporcionar al niño una protección y cuidados especiales, pues  su falta de madurez física y mental, lo hace la parte más vulnerable de la sociedad; y , se reconoce,  que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración.

                  Es imposible desconocer que el niño requiere de la presencia, cariño y contención de ambos padres para desarrollar y estructurar correctamente   su psiquismo, su personalidad. 

                  Lamentablemente, al divorciarse algunos padres, porque no se puede generalizar, trasladan la ruptura del lazo matrimonial a la del lazo paterno - filial.  Y esta situación se vuelve más lamentable si se toma en cuenta  el cada vez mayor número de hogares sin uno de los padres existentes en la actualidad.

Ø     ¿Cuál es el objetivo de la nueva legislación?

Ø     El restablecimiento del contacto del menor con su progenitor no conviviente.

Ø     ¿Cuál es el bien jurídico tutelado por la nueva ley?

Ø     Es el específico derecho- deber de los padres no convivientes de visitar a sus hijos menores de edad no emancipados, para tener una adecuada comunicación con éstos y posibilitar la supervisión de su educación, que surge del ejercicio de la patria potestad compartida regulado por el art. 264 Inc. 2º del C.Civil, según la ley 23.515., pudiendo también resguardar  en ciertos casos el derecho de visita del padre privado de la patria potestad sobre sus hijos o cuyo ejercicio se encuentra suspendido.

Ø     Quienes pueden ser sujetos activos de los tipos delictivos creados?

Ø     El padre o tercero.  Es decir que el padre conviviente no es el único sujeto activo de estos delitos en los supuestos antes enunciados, sino que la obligación es extensiva también al tercero - que puede ser sujeto activo de estos delitos- a favor de ambos padres, cuando éstos no convivieran con sus hijos menores no emancipados, y no existan causas graves que determinen que el contacto entre sí pueda poner en peligro la seguridad o salud psico-física o moral de los menores.

Ø     a)Menores sujetos a tutela  cuando ambos padres sean incapacitados o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio.

Ø     b) Menores sujetos a guarda judicial  (con fines de adopción) o la concedida a los abuelos paternos, por haber sido excluidos de la tenencia el padre y la madre, o bajo guarda otorgada a un tercero por delegación efectiva de sus padres - que conservan la patria potestad, pero donde el guardador es quien de hecho tiene el cuidado y gobierno material y moral del menor.

Ø     c) Menores sujetos al Patronato del Estado Nacional o Provincial,

por privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad de ambos progenitores y carecer de tutela por pariente consanguíneo idóneo. En los casos en que los menores se encuentren desprovistos de los cuidados mínimos indispensables para su subsistencia por parte de sus padres,  el Estado toma intervención por intermedio de sus órganos especializados para paliar los efectos de tal orfandad.

 ADOPCION

         En el caso del padre adoptivo hay que diferencia los dos tipos de adopciones.

         Adopción Plena:  El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco entre sí, es indudable que a los padres biológicos no les corresponde derecho de visita, razón por la cual el padre adoptivo no podría ser sujeto activo del delito, desde que concurre una causa de justificación fundada en los fines propios de la adopción plena.

         Adopción Simple:  Aquí la situación es distinta.  Ya que, pese a extinguirse la patria potestad de los padres de sangre, dicho derecho - deber no es determinante del derecho de visitas, y no se extinguen los lasos familiares.  En estos casos podría ser sujeto activo del delito el adoptante simple. 

                                     De igual manera puede ser sujeto activo el tercero que actuando sólo o por iniciativa propia, impidiere u obstruyere el contacto de los hijos menores no emancipados con su padre no conviviente, cuando los incapaces viven con su otro progenitor.  Si hubiere connivencia con el progenitor que ejerce la tenencia, es decir si ambos tomaren parte en la ejecución del hecho, serían coautores de éste.

                  Pensamos que conforme la finalidad de que inspiró el dictado de la ley que estamos analizando, hay que asignar prioridad a la preservación de la comunicación paterno - filial, en resguardo del equilibrio psico - físico del menor.

Ø     Quienes pueden ser sujetos pasivos?

Ø     Son sujetos pasivos el padre o los padres no convivientes cuando los hijos menores de edad, es decir, los que no han cumplido los veintiún años y no han sido emancipados.

Tenemos que tener en cuenta que el derecho de visitas se funda en elementales principios de derecho natural y tiene por fin impedir la disgregación del núcleo familiar deteriorado, posibilitando a los padres el trato frecuente con sus hijos a fin de asegurar que la relación no sea desnaturalizada.

     Los comportamientos penalizado por la ley 24.270, atentan por sobre todo y antes que nada, contra los derechos de los menores a mantener una  relación personal con su padre no conviviente, en reguardo de su salud física, psíquica o moral, teniendo siempre en cuenta el interés superior del niño o joven y asimismo, el derecho subjetivo del padre no conviviente de visitar y tener adecuada comunicación con su hijo menor de veintiún años, no emancipado.

Ø     ¿Qué ocurriría cuando  el hijo se negare a mantener el contacto o comunicación regular con el otro sujeto pasivo?

Ø     La voluntad del menor es irrelevante para excluir la comisión del delito por el sujeto activo, cuando aquél sea aún un niño, porque debe prevalecer la necesidad del control de su educación, formación y asistencia material y moral por parte de sus padres no convivientes, quienes están obligados a ello.

Estamos ante un derecho de visitas que constituye una atribución de la cual los progenitores que no tienen la guarda del menor no pueden ser privados, salvo causas graves que deberán ser valoradas judicialmente.

El problema se presenta cuando se trata de los propios hijos menores de edad adolescentes.   Aquí hay que tener cuidado pues esta actitud provenga de orden, sugestión, temor reverencial o influencia de la persona que detenta la guarda, que la utilice como medio para impedir la comunicación paterno - filial.  

En estos casos el tribunal deberá interiorizarse de las razones del rechazo de los hijos, que por su edad pueden ser atendibles.  Basta con recordar lo difícil que resulta en la actualidad el diálogo entre padres e hijos adolescentes convivientes, cuanto más lo será cuando estos adolescentes están separados de uno o de ambos padres.

En los casos en que los hijos muestran resistencia durante muchos años a frecuentar al progenitor no conviviente, se suele recurrir a un asistente social que esté presente en las visitas y colabore y facilite el acercamiento entre padres e hijos, debiendo en estos casos pasarse un informe al tribunal.

Ø     La figura jurídica que estamos viendo, es autónoma con respecto a las disposiciones del Derecho de familia, y disponen que no puede ser sujeto pasivo de estos delitos los demás parientes a los que el art. 376 bis C.C. asigna derecho de visitas, entro los cuales se encuentran los abuelos.

Art. 376 bis C.C. :  Los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente Capítulo, se deban recíprocamente alimentos."

Ø          La materialidad del delito consiste en IMPEDIR U OBSTRUIR EL CONTACTO DE MENORES DE EDAD CON SUS PADRES NO CONVIVIENTES.

         El término IMPEDIR, se utiliza en este texto legal a IMPOSIBILITAR O ESTORBAR  la ejecución de una acción.

         La palabra OBSTRUIR tiene tres significados: a) Estorbar el paso, cerrar un conducto o camino;  b) IMPEDIR la acción;  c) IMPEDIR la operación de un agente, sea en lo físico como en lo inmaterial.

Como vemos, las dos acepciones utilizadas en el primer tipo básico de la ley, deber ser entendidos como sinónimos de IMPOSIBILITAR O ESTORBAR, y se refieren a la conducta opuesta a la de permitir.

Dicha comunicación no es restrictiva de impedir sólo el contacto físico de la visita del padre al hijo, sino que se manifiesta también en otros aspectos, como ser imposibilitar la vigilancia de la educación, el mantenimiento de correspondencia, conversaciones telefónicas o de cualquier otro medio que permita el diálogo íntimo y frecuente entre progenitores e hijos, cuando no es posible el contacto físicos.  Sería el caso en que la madre que ejerce la tenencia del menor, y que durante cierto tiempo no le entrega las cartas que le manda el padre que reside en otro lugar, o no permite que reciba los llamados telefónico, o bien omita dale sus mensajes.

         La extensión del derecho de visitas y sus circunstancias de modo, tiempo, frecuencia y lugar, en caso de no haber un régimen de visitas acordado por los padres o establecido judicialmente deberá atender en cada caso concreto, que prive la comodidad de los progenitores, el mayor interés y conveniencia de los menores, a los efectos de fortalecer los lazos afectivos que los unen con el padre que no ejerce la guarda, en beneficio de su integridad psico ´- física y de su educación y formación.  A ello apunta la posibilidad de compartir fines de semanas o períodos de vacaciones.

Para tipificar la conducta descripta en la presente ley, no exige la violación de una resolución que hace lugar al Régimen de Visitas en cede Civil, ni siquiera requiere la existencia previa de un régimen de visitas acordados por las partes.

         La obligación de permitir el contacto y comunicación paterno - filial es un deber legal que emana de disposiciones contenidos en el Código Civil y en esta misma ley 24.270, por eso es independiente de la existencia de un acuerdo o de una sentencia que fijen un régimen de visitas, para que su incumplimiento pueda configurar alguna de las conductas tipificadas penalmente.

         Este tipo de delito solo se configura  cuando el autor del impedimento del contacto entre padre e hijos obra de modo arbitrario y abusivo, sin derecho ni razón justificable alguna.

         No tipificaría el delito en los casos en que hubiere una autorización judicial que dispone la suspensión o restricción de las visitas en razón de no ser convenientes al interés de los menores.

Ø     Cuando correspondería esta autorización ?

Ø     En principio correspondería únicamente en los siguientes casos:

1.- cuando el padre carezca de aptitudes morales;

2.- cuando hubiere privado a los hijos de la vivienda que les concedió;

3.- cuando dicho contacto comprometa la salud física o psíquica de los menores;

4.- Cuando el padre ha incumplido con la obligación alimentaria.

         Este delito exige el dolo directo que consiste en la conciencia del sujeto activo que su conducta es formal y sustancialmente arbitraria y en la intención de imposibilitar la comunicación padre - hijo, pero no requiere malicia, premeditación ni motivación especial.

 

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